近年來，是否經(jīng)過絕大多數(shù)被征收居民同意這一征詢程序成為最高人民法院判斷舊城區(qū)改建征收公益性的決定性要素。最高法將此程序比作地方人大的民主程序，以此來否定被征收人提出的主張。
盡管公共利益概念在立法本意和司法解釋上均有著實現(xiàn)中國城市化發(fā)展目標的功能，但過度放任行政自由判斷，會對私人權(quán)利帶來不利侵害。
在當前存量更新的時代背景下，必須健全公共利益判斷方式，限縮舊城區(qū)改建征收的適用范圍，方能在發(fā)揮保障城市建設(shè)功能的同時，保護私人財產(chǎn)權(quán)等權(quán)益不受侵害。
《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱《征收條例》）第8條第5項規(guī)定，“由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實施的對危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進行舊城區(qū)改建的需要”是“為了保障國家安全、促進國民經(jīng)濟和社會發(fā)展等公共利益的需要”的情形之一，肯定了包含商業(yè)性項目在內(nèi)的成片式舊城區(qū)改建征收的公益性。公共利益概念與我國的城市建設(shè)需要密切相關(guān)，在立法本意和司法解釋中都具有為我國經(jīng)濟社會發(fā)展和城市建設(shè)需要服務(wù)的功能。
然而，舊城區(qū)改建項目中的公共利益是一項高度政策性的行政判斷，行政機關(guān)享有裁量權(quán)的同時存在著判斷的局限性。為了保護被征收人財產(chǎn)權(quán)和生存權(quán)，制度上需要對公共利益這一不確定法律概念的解釋方法進行厘定。除了期待市、縣級人民政府在作出征收決定時，充分發(fā)揮對確需征收等要件的縝密判斷以外，更重要的是，司法應(yīng)在行政判斷的局限之處發(fā)揮司法審查的功能，保護少數(shù)者權(quán)益。
進而，在當今城市建設(shè)的存量更新時代，限縮舊城區(qū)改建征收的情形、嚴格判斷公共利益，應(yīng)當成為堅持“留改拆”并舉、以保留保護為主的城市更新的重要原則。《上海市城市更新條例》第31條也正因此規(guī)定了在城市更新過程中，確需征收房屋提升城市功能的，應(yīng)當遵循決策民主、程序正當、結(jié)果公開的原則，廣泛征求被征收人的意愿，科學(xué)論證征收補償方案。
舊城區(qū)改建征收公共利益判斷的方式與功能
舊城區(qū)改建征收是否符合《征收條例》第2條所規(guī)定的公共利益，需滿足四項要件：第一，屬于地段危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后的舊城區(qū)；第二，征收規(guī)模合理確定，以保護（不損害）歷史文化遺產(chǎn)和傳統(tǒng)風(fēng)貌；第三，符合國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項規(guī)劃，應(yīng)當納入市、縣級國民經(jīng)濟和社會發(fā)展年度計劃，即“四規(guī)劃一計劃”要件（第9條）；第四，確需征收。
這四項要件體現(xiàn)了舊城區(qū)改建征收中的公共利益判斷具有高度的政策性，尤其表現(xiàn)在以下方面：
其一，“危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后”是一組需要技術(shù)性判斷的法律概念。行政機關(guān)在劃定舊城區(qū)范圍時，主要會考慮房屋和所在區(qū)域的物理條件，并依據(jù)《危險房屋鑒定標準》《城市居住區(qū)規(guī)劃設(shè)計標準》等各類技術(shù)標準進行判斷。
其二，“四規(guī)劃一計劃”要件與地方人民政府的財政能力和經(jīng)濟社會發(fā)展目標密切相關(guān)。
其三，“確需征收房屋”要件要求市、縣人民政府對是否應(yīng)予征收進行必要性判斷，即通過比較衡量舊城區(qū)改建的獲益與被征收人受到的侵害，作出是否予以征收的決定。
為了約束和監(jiān)督市、縣人民政府作出的這種高度政策性的行政決定，保護被征收人的財產(chǎn)權(quán)，諸多地方發(fā)展出由被征收人投票同意改建的征詢制度。只有獲得絕對多數(shù)被征收人的同意，征收程序才能繼續(xù)推進。這種蘊含民主性色彩的征詢程序也構(gòu)成了舊城區(qū)改建公共利益判斷的重要環(huán)節(jié)。
然而，在司法層面，最高人民法院對舊城區(qū)改建征收決定的審查持謙抑立場。在審查方法上，最高人民法院對于“危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后”這組概念和舊城區(qū)改建征收是否符合城鄉(xiāng)規(guī)劃等僅進行形式審查，對于經(jīng)過立法審議的年度計劃中所列的舊城區(qū)征收項目是否符合公益直接不予審查。同時，最高人民法院以舊城區(qū)改建的目的而非項目本身的公益性來證成公共利益，認為舊區(qū)改造后的土地開發(fā)即使包含商業(yè)項目，但只要能證明該項目提高了被征收人居住環(huán)境，就具備公共利益。
近年來，是否經(jīng)過絕大多數(shù)被征收居民同意這一征詢程序成為最高人民法院判斷舊城區(qū)改建征收公益性的決定性要素。最高人民法院將此程序比作地方人大的民主程序，以此來否定被征收人提出的主張。令人遺憾的是，最高人民法院現(xiàn)有的案例中并沒有表現(xiàn)出對“確需征收”要件的審查。
行政和司法層面對舊城區(qū)改建征收是否符合公共利益的判斷方式，也吻合了立法者的認識。在立法本意上，權(quán)威的釋義指出，公共利益概念必須考慮我國的工業(yè)化、城鎮(zhèn)化的國情，舊城區(qū)改建既改善了城鎮(zhèn)居民居住、工作條件，又改善了城市環(huán)境，提升了城市功能，可以包含必要的商業(yè)開發(fā)，并為土地出讓服務(wù)。縱觀世界各國的工業(yè)化歷程，政府為推動城市化、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)乃至于經(jīng)濟發(fā)展，都曾對征收的公益概念進行擴張解釋，但不可否認的是，也都受到了各種嚴峻的質(zhì)疑。
舊城區(qū)改建征收公共利益判斷存在的問題
盡管公共利益概念在立法本意和司法解釋上均有著實現(xiàn)中國城市化發(fā)展目標的功能，但過度放任行政自由判斷，會對私人權(quán)利帶來不利侵害。
首先，單純依靠技術(shù)性標準判斷舊城區(qū)概念存在狹隘性。如上文所述，“危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后”這組舊城區(qū)概念通常是通過技術(shù)性標準進行判斷。然而，若過于依賴于技術(shù)標準，將會忽視舊區(qū)本身所包含的經(jīng)濟社會內(nèi)涵等政策性因素，例如破舊住房所在社區(qū)的經(jīng)濟活力、住房的可負擔(dān)性和社區(qū)融合等因素。
其次，以規(guī)劃公益取代征收公益存在侵權(quán)隱患。規(guī)劃是對各種利害進行調(diào)整衡量得出的公共利益，較為抽象，而征收私人財產(chǎn)權(quán)的公益則要求更為重大、必要的情形。從程序來看，規(guī)劃法和征收法中的公益判斷是兩個階段的決定。市、縣級人民政府應(yīng)通過“確需征收”要件來將規(guī)劃、計劃的征收必要性轉(zhuǎn)化為具體舊改地塊的征收必要性，否則很有可能使得舊城區(qū)改建征收項目發(fā)展成為侵害私人財產(chǎn)權(quán)利、保護房地產(chǎn)開發(fā)的安全港。
最后，以征詢中的多數(shù)人同意證成公共利益存在邏輯盲點。在現(xiàn)有征收實踐與司法審查中，征詢程序中的多數(shù)人同意被視為公共利益形成的核心要件，前置性的“確需征收”要件卻在一定程度上被忽略。由于非危舊房屋往往在補償方案征詢中所占投票比例較低，無法影響投票結(jié)果，而最終不得不接受被征收的命運。現(xiàn)實中的確存在有關(guān)項目為了提高征收地塊的評估單價，將本不必征收的房屋一并納入征收范圍予以征收的做法，不僅侵害了少數(shù)人權(quán)益，還違背了存量更新時代“留改拆”并舉、以保留保護為主的舊城區(qū)改建原則。
存量時代城市更新中健全公共利益判斷的路徑
在當前存量更新的時代背景下，必須健全公共利益判斷方式，限縮舊城區(qū)改建征收的適用范圍，方能在發(fā)揮保障城市建設(shè)功能的同時，保護私人財產(chǎn)權(quán)等權(quán)益不受侵害。
首先，行政機關(guān)應(yīng)注重存量更新背景，遵循“留改拆”這一措施順位，加強舊城區(qū)改建中征收必要性的判斷。只有綜合治理、成套改造、拆除重建等“留改”型更新手段無法有效達至更新目的的前提下，方能夠啟動征收程序。此外，市、縣級人民政府還應(yīng)當通過設(shè)立對征收范圍進行專門審查的程序和制度，將規(guī)劃、計劃的征收必要性轉(zhuǎn)化為具體舊改地塊的征收必要性。
其次，應(yīng)把征詢被征收人的意愿作為形成整體公益的一個重要環(huán)節(jié)，而不是以此替代征收決定。征詢實際上是權(quán)利人同意了補償?shù)膬?nèi)容，表達了交易的意愿。這更類似很多國家在征收啟動前的強制購買程序。征收主體先通過談判尋求權(quán)利的交易，無法達成交易的再啟動正式的征收程序。征詢制度則是給予了被征收人一種集體談判的制度框架。
再次，司法在尊重行政判斷之外，應(yīng)加強對“確需征收”要件的審查，發(fā)揮填補行政裁量不足的功能。即使征收決定符合規(guī)劃要求與征詢比例，法院也不能徑行判定其符合公共利益，而仍應(yīng)對具體舊城區(qū)改建項目以及個別擬被征收人的征收必要性進行審查，加強少數(shù)人利益保障。
最后，存量更新時代的到來當然并不意味著舊城區(qū)改建征收的停止。由于城市發(fā)展階段的不均衡性，仍存在部分未及時跟上舊改進程，居住條件停留在上個世紀的城中村和舊里地塊，現(xiàn)有的“留改”措施并不足以提升此類地段居民的居住環(huán)境。此時，在滿足“確需征收”要件的前提下，地方政府應(yīng)當及時啟動舊城區(qū)改建征收程序，履行住房保障義務(wù)。
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作者丨凌維慈（作者系華東師范大學(xué)法學(xué)院教授、博導(dǎo)）
來源丨上海法治報
編輯丨錢夢童
編審丨戴琪
